home  | mail                                                                                                                        Anno III, Novembre 2007

 

CORTE D’APPELLO DI NAPOLI – Sezione per la famiglia; decreto 13 luglio 2007; Pres. TRIONE; Est. De LUCA.

Cessazione degli effetti civili del matrimonio – Ordinanza presidenziale – Reclamo – Poteri officiosi d’indagine attribuiti al Presidente del Tribunale – Rilevanza – Mancato esercizio – Motivazione – Necessità (Cod. civ., art. 155-sexies; cod. proc. civ., art. 708; legge 8 febbraio 2006, n. 54, disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli, art. 4).

Cessazione degli effetti civili del matrimonio – Affidamento dei figli ad entrambi i genitori (c.d. «condiviso») – Soluzione preferenziale del legislatore – Motivi ostativi – Coinvolgimento delle prole nelle questioni personali dei genitori – Azione educative di uno dei genitori improntata a criteri di permissività – Irrilevanza (Cod. civ., art. 155).

«In tema di provvedimenti relativi ai figli minori, la giurisdizione non può mai fermarsi sulla soglia della realtà rappresentata dalle parti, ma è tenuta a perseguire il reale interesse del minore, indagando – se e quando è necessario – sulle relazioni con le principali figure di riferimento, la cui strutturazione positiva ed appagante consente un adeguato e sereno sviluppo del soggetto debole da tutelare in maniera preminente (Nella specie, la Corte territoriale, in applicazione del riferito principio di diritto, ha riformato l’ordinanza presidenziale reclamata che aveva escluso, in sede di provvedimenti provvisori, la praticabilità dell’affidamento condiviso delle figlie minori della coppia senza aver prima esercitato – nonostante la richiesta delle parti – i sia pur limitati poteri di indagine che l’art. 155-sexies gli attribuiva e senza aver fornito alcuna motivazione al riguardo)» (massima affidamentocondiviso.it) (1)

 «In tema di affidamento di figli minori, il coinvolgimento della prole nelle questioni personali dei genitori, ad opera del padre, e l’azione educativa dello stesso improntata a criteri di permissività non costituiscono motivi ostativi alla praticabilità dell’affidamento condiviso. Una certa conflittualità di rapporti tra gli ex coniugi ed una inevitabile diversità di scelte educative rientrano nella fisiologia delle relazioni post-familiari e non consentono di superare la scelta della soluzione preferenziale, operata dal legislatore del 2006, dell’affidamento della prole ad entrambi i genitori» (massima affidamentocondiviso.it) (2)

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(1) Con il decreto in esame, la Corte d’appello di Napoli, accogliendo sia il reclamo principale che quello incidentale, ha riformato l’ordinanza presidenziale reclamata nella parte in cui disponeva che: «ritenuto che le questioni proposte dai coniugi (affidamento condiviso da parte del padre ed aumento dell’assegno di mantenimento da parte della madre) vanno risolte dopo un’ampia istruttoria, p.q.m. rigetta allo stato le richieste avanzate dai coniugi».

Ciò sul rilievo che i provvedimenti temporanei ed urgenti emessi all’esito della fase presidenziale, sebbene dettino una regolamentazione provvisoria dei rapporti familiari nella pendenza del giudizio di divorzio (così come di separazione), devono, però, fare i conti con i poteri officiosi di indagine attribuiti al giudice ex art. 155-sexies c.c., in base al quale questi, prima dell’emanazione anche in via provvisoria dei provvedimenti relativi ai figli, può assumere, ad istanza di parte o anche di ufficio, mezzi di prova.

Poteri officiosi di indagine nella fase presidenziale. La Corte d’appello di Napoli ha messo in evidenza che, nel pronunciare i provvedimenti provvisori della fase presidenziale, il Giudice deve prendere le mosse dall’affidamento condiviso (ritenuto dal legislatore la forma di affidamento che meglio realizza l’interesse del minore), e, in vista di tale priorità e preminenza, lo stesso Magistrato non può esimersi dalla valutazione della praticabilità dell’affidamento condiviso, se del caso, previo esercizio dei limitati poteri d’indagine che gli attribuisce l’art. 155-sexies c.c.

Tale indicazione è certamente condivisibile, sul rilievo che il maggior tempo dedicato all’udienza presidenziale equivale ad un risparmio di tempo nella fase istruttoria e consente di individuare ed isolare le istanze di revoca o modifica del provvedimento presidenziale pretestuose e dilatorie (si veda, ancorché riferito ai provvedimenti provvisori di natura economica, G. SERVETTI-F. MANGANO, Provvedimenti concernenti la casa coniugale ed il mantenimento, in AA.VV., Le prassi giudiziali nei procedimenti di separazione e divorzio, Torino, 2007, 92).

Audizione del minore. Nel decreto in commento, la Corte d’appello fa riferimento, quale potere officioso di indagine attribuito al Presidente del tribunale, all’«audizione del minore», che sebbene improntata al fine di rendere il minore protagonista del suo processo di tutela, conserva, tuttavia, una rilevante valenza probatoria, quale «fonte di preziose informazioni sull’andamento della vita familiare» (così, testualmente, il decreto in esame).

In dottrina, è stata sostenuta la possibilità che il Presidente del tribunale, in presenza di un affidamento conteso, disponga l’audizione del minore, qualora la ritenga necessaria o, anche, solo fortemente opportuna nell’interesse del minore (D. Motta, Le nuove norme sui procedimenti di separazione e divorzio, in www.giustizia-catania, 24). 

In chiave sistematica, sulla rilevanza dell’audizione del minore, si veda la c.d. «Guida pratica all’applicazione del nuovo regolamento Bruxelles II» (ossia, il Regolamento CE n. 2201/2003), secondo cui: «l’audizione del minore persegue obiettivi diversi secondo il tipo e lo scopo di procedimento. In un procedimento relativo al diritto di affidamento essa ha in genere l’obiettivo di determinare l’ambiente meglio adeguato al bambino…». In dottrina, si veda M.F. Pricoco, Sull’ascolto del minore, in questa Rivista.

(2) Nella specie, la Corte territoriale, in riforma dell’ordinanza reclamata, ha disposto l’affidamento condiviso delle figlie minori della coppia (rispettivamente di nove e sette anni), con residenza privilegiata presso la madre ed esercizio della potestà da parte di entrambi i genitori.

A tal proposito, il Giudice del reclamo ha rilevato, per un verso, che entrambe le figlie avevano un buon rapporto con il padre (come, peraltro, ammesso dalla stessa madre, la quale aveva sostanzialmente aderito al progetto di frequentazione formulato dall’altro genitore), e, per altro verso, che le ragioni opposte dalla madre alla richiesta di affidamento condiviso – ossia, il coinvolgimento delle minori, ad opera del padre, nelle questioni personali dei genitori, e l’azione educativa di quest’ultimo improntata a criteri di permissività – non avevano consistenza tale da escludere la praticabilità dell’affidamento dei figli ad entrambi i genitori.

Regola generale. Il decreto in esame ha dato seguito all’indirizzo interpretativo della giurisprudenza di merito (talmente consolidato da considerarsi vero e proprio diritto vivente), secondo cui la regola è quella dell’affidamento dei figli ad entrambi i genitori (cd. affidamento condiviso), mentre l’eccezione è rappresentata dall’affidamento a un solo genitore (cd. affidamento esclusivo).

Sulla base di tale premessa, i giudici del merito non hanno ritenuto, tra gli altri, motivi ostativi all’affidamento condiviso: (a) la conflittualità tra i coniugi, anche se esasperata (Trib. Ascoli Piceno 13 marzo 2006 e App. Trento 15 giugno 2006, entrambe pubblicate in questa Rivista); (b) l’intollerabilità dei rapporti tra i coniugi e l’assenza della volontà di collaborare (Trib. Messina 13 dicembre 2006, ibidem); (c) l’obiettiva lontananza di uno dei genitori (App. Caltanissetta 29 luglio 2006, in Famiglia e min., 2007, 3, 76, nonché Trib. minori L’Aquila 26 marzo 2007, ined., secondo cui una notevole distanza tra le residenze dei genitori – nella specie, uno in Italia ed uno in Spagna – non poteva costituire un grave fatto oggettivo tale da escludere, di per sé, l’applicabilità dell’affidamento condiviso); e (d) la tenera età della prole (App. Potenza 14 novembre 2006, in Famiglia e min., 2007, 8, 60, con nota di M.C. Campagnoli, secondo cui la tenera età della bambina – di sei anni – non può essere certamente di ostacolo all’affidamento condiviso, che non esclude i costanti e continui contatti con la madre che sono sicuramente essenziali per il suo benessere psicofisico).

Ciò posto, giova rilevare che le sopra richiamate pronunce hanno saputo scindere, nell’individuazione dell’eventuale contrarietà dell’affidamento condiviso all’interesse del minore, il rapporto genitoriale da quello coniugale.

Sotto tale profilo, appare di estremo interesse la pronuncia del Trib. Bologna 21 novembre 2006, n. 2637, ined., secondo cui: «in tema di affidamento di minori, in presenza di contrasti (anche giudiziari) o difficoltà nella relazione personale e nella comunicazione tra i coniugi separati, spetta ad entrambi i genitori, che assumono una precisa responsabilità verso i figli minorenni, tenere distinti i due rapporti: quello della coppia coniugale e quello della coppia genitoriale. Ne discende che il conflitto tra gli adulti (genitori separati o divorziati) non deve pregiudicare il diritto alla bigenitorialità del minore».

Il servizio di baby sitter. Quanto alla regolamentazione dei rapporti economici tra genitori, la Corte d’appello di Napoli ha disatteso il motivo di reclamo principale volto ad ottenere la riduzione dell’assegno di mantenimento delle figlie, dovendosi detrarre, a suo dire, la somma relativa al servizio di baby sitter, del quale le figlie non usufruirebbero più per motivi di età.

In senso contrario, la Corte territoriale, premesso che dall’attestato di servizio prodotto in giudizio dalla madre risultava che costei lavorava – dal lunedì al venerdì – dalle ore 8,00 alle ore 12,00; che tale orario lavorativo rendeva «certamente necessaria la collaborazione di una baby sitter, che la sostituisca presso le figlie, ancora bisognose – in ragione della loro età – di vigilanza continuativa, nelle ore e nei periodi non coperti da attività scolastica»; che il costo medio di tale servizio – per nozioni di comune esperienza – poteva essere quantificato in Euro 400,00 mensili; ha disposto che il padre delle minori corrisponda, oltre all’assegno periodico per il mantenimento delle figlie dell’importo di Euro 650,00 ed al 50% delle spese mediche non coperte dal SSN, scolastiche e ricreative, anche la somma di Euro 200,00 mensili per il servizio di baby sitter.

In senso conforme, Cass. 1 agosto 2007, n. 16983, in www.famigliaegiustizia.it, secondo cui: «l’onere complessivo di mantenimento dei figli a carico dei genitori – da ripartire secondo le loro rispettive capacità reddituali – è costituito non solo dai costi diretti di mantenimento, ma anche da tutti gli oneri indiretti (tra i quali ben può annoverarsi, nella ipotesi di impegno lavorativo del genitore affidatario, il salario per una parziale collaborazione domestica)».

Si veda, inoltre, Cass. 26 marzo 2004, n. 6074, in Arch. locazioni, 2004, 566, che ha confermato la sentenza impugnata, la quale, al fine di determinare il contributo da porre a carico del padre per il mantenimento della figlia, ha tenuto in considerazione le spese per le sue esigenze giornaliere, comprese quelle per la bambinaia cui la madre affidataria doveva necessariamente far ricorso a causa dei turni e degli orari di lavoro che la trattenevano spesso fuori casa (essendo funzionaria di polizia). Spese, queste ultime, che venivano determinato in 6-7 euro l'ora, essendo notoria tale misura.

Nello stesso senso, consideri, inoltre, Cass. 28 aprile 2004, n. 8099, in motiv., ined., che ha confermato la pronuncia della Corte d'appello, la quale, nel determinare l'assegno di mantenimento della prole, aveva considerato che il genitore affidatario (nella specie: la madre), per poter svolgere il proprio lavoro (ossia, ricercatore presso il CNR), era costretta ad affrontare consistenti spese per la cura e l'affidamento dei figli a baby-sitter o presso asili nido.

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 Per avere il testo integrale del decreto invia una mail a

famiglia@affidamentocondiviso.it

 

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